何谓“不依法履行职责”，成为检察机关履行完诉前程序后能否起诉的关键。但目前在司法实践和学理探讨中仍然未形成统一认识，其主要争论大致有如下内容：
一是何谓“不依法履职”，行政机关职责的性质和外延应该如何界定。行政机关为实现行政监管的目的，应该采取而未采取的所有手段或者措施，是否应该不加以任何区分全部纳入到“职责”的界定范围。比如为实现行政决定或者行政处罚之监管目的，而向法院申请执行的行为，或者是通过抄送有关机关予以限定行政相对人某些权利的行为，或者是对具体行政人员的处分等等。
二是何谓不依“法”。“法”涵盖了从法律到各类法规、规章，目前理论界并无太多不同意见。但一些规范性文件、特别是位阶较低的规范性文件在设定行政权限时，检察机关该如何判断规范性文件是否具有设定行政行为的正当性，进而据此认定行政机关构成不依法履职。
三是不依法履行职责的期限界定标准不好把握。比如行政机关未在两个月的回复期内作出行政决定，是否一概认定为不依法履职。还如作出行政决定的程序性期限该如何扣除。再如若没有明确规定行政机关履职期限，如何判断行政机关是否属于不履职。
四是行政机关未向检察机关回复诉前检察建议整改情况，阻断了检察机关应有的知晓行政行为权利，是否可以视为行政机关不履职。
五是行政机关按照规定作出了行政决定，但是侵害国家利益和社会公共利益的违法情形并未消除，检察机关是否应该起诉，等等。
判断行政机关是否属于“不依法履行职责”，除了在每个案件中平衡行政机关具体的法定职权、措施、程序和恢复公益的可行性之外，我们认为，可以从总体上把握如下几个基本标准。
一、不依法履职的监管性标准
行政权创设的基本目的，在于国家行政机关通过行使行政行为实现对特定管理秩序的维护与监管。从内涵上讲，行政法意义上的行政职责必须以“行政主体-被监管对象”之间的管理与被管理关系作为权力和义务的逻辑起点。这种“权力属性”下行政职责有如下鲜明特点：一是具有明显的指向性，是针对特定的被监管对象。二是具有主动性，即行政机关主动依职权可以行使。三是具有强制性，即依照行政职责作出的行政行为必须得到遵守，有公权力的保证实施。四是独立性，即行政机关可以独立运用行政权实现，不依赖其他公权机关的配合与支持。符合上述特点的行政职责应属于“监管性”的行政职责，属于检察机关监督的对象。从外延上讲，能够纳入检察机关公益诉讼监督的“不履职”，是指行政机关未履行或者违法履行能直接实现行政监管目的的职责，如未作出行政命令和下达行政处罚等，其范围不应该包括行政机关为实现行政目的而未采取政务处分（如对未依法履行职责的人员进行处分）手段等。同理，即使行政机关未及时向检察机关回复，也因为回复行为并不是行政机关的监管性职责，不应视为未依法履职。如果经过调查，行政机关既未回复，也未履职，检察机关可以依法起诉。如果行政机关已经履职只是没有回复，可以通过制发社会治理类检察建议对行政机关予以提醒。
二、不依法履职的法定性标准
在检察机关履行诉前程序后，行政机关未依照法律、法规、规章履职，属于当然意义上的不依法履行职责。在公益诉讼司法实践中，有几个特殊的问题需要把握。其一，立法规定的职权与行政机关依照“三定方案”履职的冲突问题。伴随立法修改和地方行政机构的改革，可能出现法律或者法规层面的行政权力变更，而地方行政机构的“三定方案”中仍然规定行政机关依照旧法行使职权的问题。对此问题，检察机关应当以立法规定来界定行政机关是否履职，并督促地方政府编制部门及时调整。其二，如果存在行政处罚权等行政权力相对集中行使的改革，应当判断这种改革是否经过法定程序许可，具备法定要件，如是否经过省级政府等有此权限部门的批准，如未经法定程序，则仍应该由原行政机关行使。其三，在以规范性文件为依据进而认定行政机关是否属于不依法履职时，检察机关应当对规范性文件的内容、制定程序、制定主体进行合法性审查，以界定是否属于行政机关依法行使职权的法定依据，防止依照越权文件对行政机关是否构成不履职进行判断。其四，要注意甄别上下级行政机关的行政委托和行政授权，特别是通过规范性文件授权下级行政机关行使职权的，不应认定下级行政机关“不依法履职”。
三、不依法履职的行为性标准
从行政诉讼法的立法原文来看，检察机关履行诉前程序后，监督的是“不”依法履职，即针对的是行政机关完全不履职，或者未按照规定完全、充分履职，而不是因国家利益或者是社会公共利益受到侵害的状态是否完全消除，来决定是否提起公益诉讼。基于此观点，如果检察机关履行完诉前程序后，行政机关已经改正违法行为或者作出了行政行为，即使公益受损，也应慎重起诉。还有一点要特别注意，行政机关有时在作出不同类型的行政处理决定时，具有递进性特点，此时检察机关要善于厘清先行为与后行为的关系。比如在非法排放的环境类违法行为中，生态环境监管部门可以责令行政相对人停止违法行为、限期治理，并处以罚款。即使作出了类似行政行为后，检察机关也不能简单认定行政机关已经履职，因为按照环境保护法等相关法律的规定，行政相对人不履行行政决定的，行政机关还可以采取按日计罚、责令关停、代为处理等措施。对于此类递进性行政行为，检察机关办案人员可以采取横坐标式的办案方法，串联出行政机关应该采取的所有不同阶段的行政行为，逐一对照甄别行政机关是否在不同的阶段已经履职，是否属于“不依法履职”。
四、不依法履职的程序性标准
行政行为的作出本身需要履行法定的程序，并不是一蹴而就，因此不能机械以作出行政决定来作为行政机关是否履职的唯一标准，而是应把握行政行为本身是一种动态、程序性的行为。如果行政机关已经依照法定程序履行了诸如立案、听证、告知等程序，正处于行政行为的审批、决定等过程中，或者正在委托鉴定、评估，且相关法律、法规规定了作出行政行为的明确期限，即使在两个月的回复期限内并未作出最终的行政决定，也不宜认定为不履职。如果行政机关超过法定的程序期限，如未在规定期限内立案、未在规定期限内作出处理，则应认定为不依法履职。还有一种特殊的情况，即检察机关履行完诉前程序后，相关法律法规并未明确规定行政机关应该立案、应作出行政决定的期限，比如《国土资源行政处罚办法》第11条规定“国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查。对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止”，对于何谓“及时下达”，该行政规章并未明确限定。对此问题，我们认为应当以两个月的回复期为限来判断是否履职，一方面体现诉前检察建议的权威，另一方面体现保护国家利益和社会公共利益的紧迫性。
来源：检察日报
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